Terceirização: ameaça ou solução?
 
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nelson tucci

 

Felipe Miranda
Diretor de Assuntos Jurídicos (1) da AFBNDES
 

O presidente da República, Michel Temer, sancionou parcialmente em 31 de março de 2017 a Lei da Terceirização (Lei Federal 13.429/2017), publicada em edição extra do Diário Oficial da União.

Entidades classistas, procuradores do trabalho, associações de juízes trabalhistas e especialistas em geral acreditam que o projeto aprovado é nocivo aos trabalhadores e à sociedade.

A seu turno, o partido Rede Sustentabilidade entrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a citada lei na data de 03/04/2017. Além do pedido de declarar a Lei 13.429/2017 inconstitucional, a Rede quer que o Supremo impeça, ainda, a terceirização da atividade-fim e a terceirização na administração pública.

Parece que o projeto em si é cercado de polêmica, mas, no estrito conceito do tema, a terceirização não é em si nociva, o problema é o seu mau uso. Vejamos.

Conceito. Breve evolução histórica

Terceirização (ou Outsourcing) é um processo e técnica de gestão administrativa e operacional deveras comum em países industrialmente competitivos. Originou-se nos Estados Unidos na época da Segunda Guerra Mundial, uma vez que as indústrias bélicas precisavam concentrar-se na produção de armamentos e seu desenvolvimento para serem usados contra as forças do Eixo.

Na década de 1970/80, houve um impulso em seu uso, pois as grandes empresas introduziram o downsizing (a redução dos níveis hierárquicos, enxugando o organograma e reduzindo o número dos cargos dentro das empresas), o que agilizava as tomadas de decisão. Essa reorientação empresarial fez com que chegassem à conclusão de que, para tornar ainda mais ágil, deveriam transferir para terceiros a incumbência da execução de atividades secundárias, focando todos os esforços da empresa nas atividades principais e diminuindo consideravelmente seus custos trabalhistas e tributários.

O fenômeno da fragmentação da produção por meio de contratos terceirizados se deve em parte à internacionalização do trabalho, que ocorreu nas últimas três décadas – através da qual um produto passa por vários países desde a sua concepção até a venda. O processo é conhecido como Global Supply Chains, GCS em inglês (cadeias globais de valor, em tradução livre).

O iPhone é um exemplo de produto com cadeia global de valor – é idealizado na Califórnia e confeccionado na China com partes vindas de vários países, para depois ser vendido para o mundo todo. A fábrica onde o celular é montado não pertence a Apple e os empregados que ali trabalham não têm nenhuma associação com a empresa criada por Steve Jobs.

Caso brasileiro

No Brasil, em 2014, havia 12,5 milhões de vínculos ativos nas áreas tipicamente terceirizadas e 35,6 milhões de trabalhadores eram contratados diretamente.

Como se vê, o ideário de uma empresa especializada é até salutar, mas como toda boa ideia, vem seu desvirtuamento.

Tendo em vista que a mente humana é infindável em sua criatividade, vamos nos ater a apenas dois desvios neste texto. O privado e o judicial.

O desvirtuamento privado atinge em cheio a origem da terceirização, já que o que simplesmente era a contratação de mão-de-obra extremamente qualificada/especializada, passou a ser a contratação de qualquer tipo de mão-de-obra.

Assim, se, por exemplo, temos um cirurgião com dez anos de atividade e diversas pós-graduações, mas este custa R$ 50.000,00 a um Hospital X, porque este estabelecimento não pode substituí-lo por um recém-formado que custa meros R$ 2.500,00? Ora, com este custo poder-se-á, até mesmo (se se pretender manter o custo final), atender 20 vezes mais clientes.

O desvirtuamento judicial se deu com a criação de um conceito jurídico indeterminado conhecido como atividade-fim para fins de óbice à contratação de terceiro.

O que seria afinal atividade-fim?

Não havia até o momento uma lei que tratasse de terceirização, o que havia era uma interpretação do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema, com base em integração sistemática do art. 9º da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho e da Lei do Trabalho Temporário, Lei 6019/74, que se consolidou na Súmula 331, I e III de 1993.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

...

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Segundo a Súmula 331/TST, é vedada a terceirização de tarefas ligadas à atividade-fim das empresas. Empregadores, assim, estariam obrigados a estabelecer relação jurídica de emprego quando contratassem qualquer atividade que se confunda com a atividade-fim do empreendimento. Qualquer outra relação jurídica seria considerada, por consequência, fraude trabalhista, com sua desconsideração por meio da aplicação dos instrumentos teóricos à disposição da disciplina trabalhista, fundamentalmente, o princípio da primazia da realidade, do que decorreria o reconhecimento do vínculo empregatício.

Basicamente, o TST entendia que contratar num hospital um médico por uma empresa terceirizada (empresa interposta) seria uma fraude com presunção absoluta.

A grande questão aqui é: Por quê? E se o citado profissional nunca tivesse deixado de receber qualquer direito trabalhista? Haveria aqui uma fraude? NÃO.

O que o TST tem a ver com relação empresarial, se esta não causa em si um prejuízo a ninguém?

Ora, fraude não se presume. A lei não proibiu a terceirização nem tampouco distinguiu suas aplicações. O que a lei visou coibir foi a criação de prejuízo. Se prejuízo não há, o que se tem é que o TST "legislou" indevidamente tolhendo com isso a iniciativa privada.

Contratos entre empresas podem ser lidos como expressão real e fundamental da liberdade da livre iniciativa e do direito de propriedade. Não havendo, na relação, indícios de prestação pessoal de serviços subordinados, elementos essenciais do vínculo empregatício, é claramente inadequada a limitação dos negócios civis interempresariais em decorrência da aplicação de disposições trabalhistas, sem que isso implique violação aos direitos fundamentais do trabalhador.

A questão foi afeta ao STF.

Nos autos do ARE 791.932 (relator ministro Teori Zavascki), discute-se, a teor do acórdão que reconheceu a repercussão geral, "a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário". Especificamente, a impugnação oferecida volta-se contra decisão do TST de ignorar o sentido literal da expressão "atividade inerente" constante da Lei 9.472/97, que, segundo alega o recorrente, autorizaria a terceirização sem a limitação da atividade-fim.

Já nos autos ao ARE 713.211 (relator ministro Luiz Fux), a repercussão geral reconhecida fez direta referência à discussão sobre a extensão da expressão "atividade-fim". O debate se desenvolve em torno da possibilidade de uma empresa de produção de celulose estar autorizada, ou não, a contratar outra empresa para atividades de florestamento e reflorestamento, dado o fato de a empresa de celulose indicar, em seu objeto social, a execução de tais atividades. O acórdão da repercussão geral apontou como questão constitucional a "fixação de parâmetros para a identificação do que representa atividade-fim".

Por fim, na ADPF 324 (relator ministro Roberto Barroso), busca-se que seja afirmada a inconstitucionalidade da interpretação que veda a prática da terceirização, em síntese, por não haver legislação específica que a proíba. Na ação, são apontadas decisões que, partindo de critérios diversos, criam restrições a contratações entre empresas, sempre em articulação ampla da expressão "atividade-fim".

Cenário atual: Solução de todos os problemas ou a criação de muitos mais?

O primeiro e o segundo desvirtuamento levaram à insatisfação tanto da classe empresarial quanto da classe dos trabalhadores, pois se estagnou durante muito tempo a evolução das relações jurídicas sobre um falso pretexto protecionista.

Com a queda (lamentável) do governo até então instaurado, a classe política mais uma vez cedeu diante das pressões do capital liberal, resgatando um projeto de lei de 1998 editado sob a égide de um cenário político e econômico que não existe mais.

Agora, diante de uma das maiores crises de empregabilidade da história do Brasil, se passa uma forma de terceirização irrestrita superando o (pífio) conceito de atividade-fim.

Será então que a escolha do legislador sob a premissa de criar empregos é prudente e observa as falhas do uso (limitado) da terceirização? Será positivo o projeto para a sociedade brasileira?

Pelo sim, pelo não, efetivamente a experiência brasileira até agora demonstra que:

1. O salário de trabalhadores terceirizados é 24% menor que o salário dos empregados formais, segundo o Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos). No setor bancário, a diferença é ainda maior: eles ganham em média um terço do salário dos contratados. Segundo o Sindicato dos Bancários, eles não têm participação nos lucros, auxílio-creche, nem jornada de seis horas.

2. Terceirizados trabalham, em média, três horas a mais por semana do que contratados diretamente, segundo o Dieese.

3. Os terceirizados são os empregados que mais sofrem acidentes. Na Petrobras, mais de 80% dos mortos em serviço entre 1995 e 2013 eram subcontratados. A segurança é prejudicada porque companhias de menor porte não têm as mesmas condições tecnológicas e econômicas. Além disso, elas recebem menos cobrança para manter um padrão equivalente ao seu porte.

4. Terceirizados que trabalham em um mesmo local têm patrões diferentes e são representados por sindicatos de setores distintos. Essa divisão afeta a capacidade deles pressionarem por benefícios. Isolados, terão mais dificuldades de negociar de forma conjunta ou de fazer ações como greves. Situação que parece se agravar ainda mais com a preponderância do estabelecido nos acordos coletivos em detrimento de normas protetivas do trabalhador.

5. Entre 2010 e 2014, cerca de 90% dos trabalhadores resgatados nos dez maiores flagrantes de trabalho escravo contemporâneo eram terceirizados, conforme dados do Ministério do Trabalho e Emprego. Casos como esses já acontecem em setores como mineração, confecções e manutenção elétrica.

6. Com a nova lei, ficará mais difícil responsabilizar empregadores que desrespeitam os direitos trabalhistas porque a relação entre a empresa principal (tomadora) e o funcionário terceirizado fica mais distante e difícil de ser comprovada. Isso porque é mais difícil provar a responsabilidade dos empregadores sobre lesões a terceirizados. Nesse contexto, em se tratando de administração pública o Supremo Tribunal Federal decidiu que a reponsabilidade subsidiária por eventual inadimplemento de verbas trabalhistas somente se dará caso o autor/trabalhador comprove que houve falha de fiscalização do ente público (RE 760.931/DF). Será o mesmo que, sendo réu, o ente ou entidade pública irá afirmar voluntariamente que não enviou ofícios ao prestador de serviços questionando se pagou regularmente o salário mensal? Cremos que não!

7. Casos de corrupção inúmeros pelos país envolvem a terceirização de serviços públicos (tome-se como exemplo as condenações do governador José Arruda e de Carlinhos Cachoeira). Em diversos casos menores, contratos fraudulentos de terceirização também foram usados para desviar dinheiro do Estado.

8. Empresas menores pagam menos impostos. Como o trabalho terceirizado transfere funcionários para empresas menores, isso diminuirá a arrecadação do Estado. Ao mesmo tempo, a ampliação da terceirização deve provocar uma sobrecarga adicional ao SUS (Sistema Único de Saúde) e ao INSS. Trabalhadores terceirizados são vítimas de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais com maior frequência, o que gera gastos ao setor público.

9. A empresa de terceirização terá autorização para subcontratar outras empresas para realizar serviços de contratação, remuneração e direção do trabalho, o que é chamado de "quarteirização".

10. Há risco de a prática se espalhar até mesmo para o serviço público, pois não há vedação expressa da Constituição. A única forma que a Constituição prevê para provimento de cargos e empregos públicos é a via do concurso (art. 37, II), todavia, se, por exemplo, um Estado da Federação resolve simplesmente não mais contratar professores (não havendo vagas criadas por lei, nem aprovados em concurso público vigente) e terceirizar diretamente a função, ele poderá fazê-lo, haja vista que não estará provendo cargo algum, apenas realizando uma atividade.

11. Há permissão de empresas com capital social muito baixo. De acordo com a nova lei, empresas com até dez empregados deverão ter capital mínimo de R$ 10 mil, o que demonstra de plano a dificuldade que o trabalhador terá para receber seus créditos na Justiça do Trabalho.

12. Não há nenhuma garantia de que o empregador não dispense o seu empregado direto e o contrate em seguida em uma empresa prestadora de serviços. A lei não previu isso.

A lei aprovada não prevê nenhuma forma de contornar os problemas apontados, além de não ser comprovada em outros países a efetividade na geração de empregos.

E mais: a premissa de geração de empregos, além de não ser comprovada, pode resultar, como em outros países, na substituição de um emprego com remuneração justa por outro com uma no limite do piso salarial dos estados e sem garantia sequer de se receber tal remuneração.

O cenário é desalentador.

 
 
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